資料來源：轉載自金管良師微信公眾號
一、不良資產的定義
從我國立法實踐看，對何謂“良性”資產、何謂“不良”資產劃分并沒有統(tǒng)一的分類標準和方法。從總體上看，主要采用以風險、營利能力和變現(xiàn)能力為基礎的方法對資產進行分類。對于權屬明確、權利未受嚴重限制和侵害、具有營利能力和較強變現(xiàn)能力的資產作為優(yōu)質資產，反之則為“不良資產”。
我們曾經把不良資產比喻成冰棍，意思是說不良資產要盡早出手，否則拿在手里的時間越長就會像冰棍一樣化得越多，因此，我們建議通過多種方式合理處置不良資產。當然，不良資產的處置不應該僅僅停留在對資產本身的處置層面，筆者認為，解決不良資產問題絕不僅僅是如何處置不良資產的問題。最終消除不良資產的風險，必須消除產生不良資產的體制風險。
二、不良資產處置方式及案例
資產處置是指通過綜合運用法律允許范圍內的一切手段和方法，對資產進行的價值變現(xiàn)和價值提升的活動。資產處置的范圍按資產形態(tài)可劃分為：股權類資產、債權類資產和實物類資產；資產處置方式按資產變現(xiàn)分為終極處置和階段性處置。終極處置主要包括破產清算、拍賣、招標、協(xié)議轉讓、折扣變現(xiàn)等方式，階段性處置主要包括債轉股、債務重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產置換、企業(yè)重組、實物資產再投資完善、實物資產出租、實物資產投資等方式。
案例：某有限公司不良資產處置案例
某有限公司（簡稱某公司）成立于1993年6月，是隸屬于某國有授權經營單位的中外合資工業(yè)企業(yè)，主要生產工業(yè)設備。該企業(yè)作為債務人對債權人拖欠金額為500萬元。債權人委托本所律師向法院提起訴訟，查封了該公司廠房及辦公樓，并向法院申請強制執(zhí)行，但因該辦公樓和生產車間無土地使用權證和房屋產權證，遲遲無法處理。
該企業(yè)已停產多年，廠房處于閑置狀態(tài)，房產未辦兩證和欠繳土地使用費一百余萬元。債權人一致擬通過公開拍賣或尋找買主轉讓來處置其資產，有意購買者了解債務人的欠費問題和補辦兩證手續(xù)的復雜程度及難度，都放棄了購買意向。
為解決上述問題，經辦人員把目光聚焦到有經濟實力和有辦事能力的大戶上。一個偶然的機會，經辦人員獲悉，某民營企業(yè)欲在債務人所在地投資建廠，需較大的廠房，現(xiàn)正在物色廠址。獲知信息后，經辦人員認為某公司的資產與民營企業(yè)的要求接近，且民營企業(yè)的資金實力雄厚，如果能促成民營企業(yè)購買此辦公樓及生產車間，兩證的辦理可能會取得政府支持，同時，現(xiàn)金回收效果也會很好。
思路確定后，經辦人員會同債權人立即行動，通過多種渠道主動與民營企業(yè)取得聯(lián)系，但是，民營企業(yè)卻只同意與某公司談判，不同意債權人參與談判，原因是債權人不是資產所有權人。在這種情況下，債權人和律師又與民營企業(yè)經過幾次接觸洽談，將債權人作為債權所有權擁有者的情況、資產已被法院查封的情況向民營企業(yè)做出說明，并取得法院的支持，解除民營企業(yè)購買房屋后辦理產權手續(xù)的后顧之憂。經過努力，終于進入正式談判程序。談判的焦點是：
1、產權過戶問題。由于該房產雖經法院查封，但產權所有人是某公司，同時，還缺少兩證，若要順利轉讓還需得到債務人、法院的配合，需要政府的支持，如果哪一方出現(xiàn)問題都會影響產權過戶；
2、轉讓價格問題。一是房產本身價格為多少；二是所欠土地使用費、水電費、采暖費、職工工資等費用怎么辦；三是過戶的一切稅費由誰來承擔（當時國家減免產權過戶有關稅費的文件還沒有下發(fā)）。
3、付款與產權過戶的時間問題。
4、購房款付給誰的問題。
關于產權過戶問題，經辦人員代表債權人承諾向政府匯報，以取得有關部門支持，積極協(xié)助民營企業(yè)過戶，打消民營企業(yè)的顧慮。關于轉讓價格問題。經幾次與民營企業(yè)談判后，扣除各項欠費和過戶費用，民營企業(yè)堅持最多付給債權人750萬元，債權人堅持最低要900萬元，在僵持不下的情況下，雙方抓住了一個想買一個想賣的心里，最終各自做了讓步，轉讓價格定為850萬元。關于付款和過戶時間問題，民營企業(yè)擔心款付后過不了戶，債權人擔心過戶后款到不了位，后經律師建議，采用了付款—過戶—再付款的形式，這對雙方都有了制約。
關于款項付給誰的問題，為了保證款項早日到位，經辦人員開始想讓民營企業(yè)直接將款項付給債權人，但實際操作有問題，只能由民營企業(yè)付給債務人，債務人再付給債權人。為防止債務人挪用，三方約定在銀行設立專項共管帳戶，民營企業(yè)資金到位后，沒有債權人同意不得劃款，這樣，通過多種法律方式的運用，順利解決了涉及多項法律關系的不良資產處置。
三、 不良資產處置法律風險及解決對策
不良資產由于種類繁多、涉及法律關系復雜，在進行處置時存在巨大法律風險。不良資產處置的法律風險，主要是指在不良資產處置工作中，由于工作疏忽或瀆職，將法律上應當主張的權利予以放棄，或者由于資產處置方案違反國家有關法律規(guī)定，導致資產處置出現(xiàn)法律障礙或漏洞，而給國家造成新的國有資產損失。
在不良資產處置工作中，客觀上存在產生法律風險的可能性。這是因為：
第一，不良資產處置本身是一種復雜的法律關系，其中包含了許多不同的法律關系，如借貸法律關系、擔保法律關系、票據(jù)法律關系、房地產法律關系等等，對這些復雜法律關系的任何不正確判斷和疏忽閃失都可能構成一種法律風險。
第二、根據(jù)國家有關法律規(guī)定，合同的有效無效依法只能是法院和仲裁機關認定，其他任何機關和個人都無權認定合同的有效或無效。也就是說，除法院和仲裁機關外，其他任何機關和個人（包括律師、法律專家、當事人自己）對合同的有效、無效作出的分析和判斷都只是咨詢性的和參考性的。
而另一方面，在實際資產處置工作中，我們大量的不良資產處置不是通過法院和仲裁機關進行的，而是通過相互協(xié)商（如債務重組、以資抵債等）進行的，這樣資產處置本身就包含了產生法律風險的客觀可能性。由此可見，在資產處置工作中，資產處置的法律風險是客觀存在的。律師參與不良資產處置這項法律風險很大的工作的目的就在于在確保資產處置任務完成的前提下把這種法律風險降到最低。
舉例說明：
就債權而言，一間企業(yè)可能擁有因買賣、借貸、聯(lián)營、合作等而產生的多筆債權，其中許多債權實際上已經收不回來了，但是從法律角度來看，他仍擁有完整的財產權，可依法向債務人主張全部債權，并且他的這種債權主張對資產處置工作的開展和資產回收率的高低有十分重大和直接的影響。如果在有合法抵押的情況下，盡管債務人可能已嚴重資不抵債，但由于債權人有抵押財產優(yōu)先受償權，因而可能取得較高的資產回收率。又如在協(xié)商處置的情況下，假設協(xié)議折扣清償率不變，則債權額的高低對債權受償額的多少有直接影響。由此可見，依法主張債權是處置不良債權的基礎，并且它也以此為限向債務人主張權利。如果企業(yè)對依法享有的債權不予主張，那么就是失職。
根據(jù)筆者的經驗，就不良資產處置中，應特別注意解決在債務追索和資產處置兩個方面的法律風險：
（一） 債務追索
債務追索是債權人依法享有的向債務人追索債務的權利，它具體又包括主債權、從債權和債權人的其它權利三個方面。
1、主債權。是指依照法律規(guī)定債權人應當向債務人主張的權利。在實際工作中，一般來說，不良資產的主債權是比較清晰的。但也存在不明確的情況，如由于工作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因，債務人和債權人在債務本金和利息的計算上可能產生不一致。這就要求我們依法正確主張債權本金和利息。
另外還有一種特殊情況，就是由于債務人合并、分立、重組等多方面的原因，債務人的法律主體可能發(fā)生了變化，如債務人被有關政府主管部門撤消而未進行清算，對此，應根據(jù)國家有關法律規(guī)定，將其主管部門或債務變更后的當事人作為償債主體進行追索。此外，我們向主債務人主張債權應當注意在法律規(guī)定的訴訟時效期間內主張權利，否則，就會失去法律的保護。
2、從債權。它具體又主要包括保證債權、抵押債權、質押債權三種，其中抵押債權和質押債權在債務追索中的法律性質相近。
所謂保證債權，是指設定了保證擔保，債權人可依法向保證人主張權利的一種債權。按照國家法律規(guī)定，保證人應當在合同約定的保證期限內依約承擔保證責任。否則，就構成違約，就要承擔相應的違約責任。據(jù)此：
（一）我們應當在合同約定的保證期限內向保證人及時主張權利，否則，就會失去保證合同效力，就不能依法追究保證人的保證責任。
（二）債權人應當在法律規(guī)定的訴訟時效期限內向保證人及時主張權利，否則，就會失去訴訟時效，就會得不到法律的保護。
（三）對保證合同無效的保證人，也可依法追索其相應的賠償責任。此外，在對保證人的債務追索過程中，也要注意債權主體和債權金額的確定問題。
所謂抵押（質押）債權，是指在債權上設立了抵押或質押擔保的債權。一般來說，提供債權抵押或質押的是債務人自己，有時候也有第三人提供抵押品或質押品的情況。在債務人提供抵押品或質押品的情況下，雖然債務人本身已經承擔了償還債務的義務，但由于債權人（抵押權人或質押權人）對抵押財產或質押財產有依法處分權和優(yōu)先受償權，因而抵押權或質押權的有效與否，對最大限度的維護債權人的合法權益，盡量減少國有不良資產損失，提高不良資產的處置收回率等具有十分重要的意義。
3、其他依法應當承擔債務的責任人。如根據(jù)國家有關法律規(guī)定，股東或投資人應當在其出資或約定出資的額度范圍內對外承擔民事責任，因而在股東或投資人出資不實或出資后抽逃出資的情況下，債權人可依法向股東或投資人追索相應的連帶責任。又如承擔驗資責任的會計師事務所，根據(jù)國家有關法律規(guī)定，會計師事務所應當對其驗資的注冊資本的真實性負責，在資產處置工作，若發(fā)現(xiàn)會計師事務所存在虛假出資或驗資不實，可依法追究其相應的賠償責任。
（二）資產處置方案
資產處置方案是在債務追索的基礎上制定的資產處置具體措施。目的在于對不良債權進行依法處置，以最大化的收回資產。筆者認為，在制定資產處置方案應當注意以下幾點：
1、資產處置方案采取的資產方式必須是國家法律規(guī)定可以采取的資產處置方式。
根據(jù)國家有關法律規(guī)定，一般可以采取的資產處置措施主要有：債務重組、以物抵債、債權轉讓或出售、拍賣、招標、租賃、債轉股、資產證券化、公開發(fā)行股票上市、訴訟、破產清算等。可以說，凡依法可采取的資產處置方式，資產公司都可以采取。但在采取某種具體資產處置方式時，應當注意不得違反國家有關法律規(guī)定，否則就是違法，就會影響資產處置工作的順利開展，并可能承擔相應的法律責任。
2、資產處置有關協(xié)議、程序必須符合國家有關法律規(guī)定。
一是進行資產處置必須簽訂有關協(xié)議或合同；二是所簽訂的協(xié)議內容必須符合《合同法》、《擔保法》等有關法律規(guī)定，符合國家關于處置不良資產的有關法律、政策、制度規(guī)定。
就債權轉讓的程序而言，根據(jù)我國《合同法》第80條規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力”，但是，法律對“通知”的形式未作明確規(guī)定，對是否要以債務人確實收到為要件，有關方面（包括司法部門）對此理解不一致。某些公司、企業(yè)的債權，涉及的金額往往較大且債務人數(shù)較多，如果要求每筆債權的轉移均以債務人確認為要件，實踐操作的可行性較小，特別是還存在有些債務人為了逃廢債務，故意不簽收通知的情形，因此，建議通過在新聞媒體上進行公告的方式，合理防止債務人以沒收到債權轉移通知為由，拒絕向受讓人履行債務，以逃廢債務，最大限度地保護國有資產的安全。
四 、關于引進外資和國內民間資本處置不良資產
國家“十五”計劃綱要指出，除關系國家安全和經濟命脈的重要行業(yè)或企業(yè)必須由國家控股外，取消對其他企業(yè)的股比限制；鼓勵外資特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改造；積極探索采用收購、兼并、風險投資、投資基金等各種方式，促進利用外資和國有企業(yè)產權制度改革。
外資和民間資本參與不良資產的處置，參與國有企業(yè)的并購重組，不僅將拓寬不良資產處置的資金渠道，同時在借鑒國際先進經驗的基礎上，將有利于加快國有企業(yè)改革，轉換經營機制，完善法人治理結構，促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。
利用民間資本和外資外資處置不良資產的主要方式和途徑主要有：
(一)直接向民營資本、外商出售股權、債權、實物資產。包括由外商組建外商獨資企業(yè)，利用外資參與國內企業(yè)并購重組。具體出售方式可以采取單項資產或批量資產協(xié)議轉讓、招標、拍賣等。
(二)以所擁有的企業(yè)股權、實物資產作價出資，與民營資本、外商組建合資企業(yè)。
(三)以資產組合出資與民營資本、外商投資組建合資公司，合資公司主要對不良資產進行管理、重組和處置。雙方按投資比例分享資產處置收益。
(四)以資產組合與外商發(fā)起設立境內外投資基金。
(五)資產證券化。以適宜資產組合的未來現(xiàn)金流為擔保支持在境內對國內外投資者或在境外對國外投資者發(fā)行證券。
(六)分包、托管。主要將資產組合分包、托管給民營企業(yè)或境外機構，利用其專業(yè)技術、管理經驗和國際市場進行處置。上述外商包括境外金融機構、非金融機構、跨國企業(yè)、中介機構、專業(yè)資產管理機構等，也包括境內外商投資企業(yè)。
五、建議與展望
從宏觀政策層面角度而言，建議積極鼓勵和支持民間資本、外資參與不良資產處置，盡可能取消限制企業(yè)和社會投資的不合理規(guī)定，在市場準入、土地使用、信貸、稅收、上市融資、進出口等各方面，對不同所有制實行同等待遇。凡是對外資開放的領域，內資均可進入。依法保護各種所有制企業(yè)的合法權益。鼓勵國內民間資本參與國有企業(yè)不良資產處置，允許個人出資收購債權、股權和實物資產，參與國有企業(yè)并購重組，并部分或全部享受有關優(yōu)惠政策，切實保障民間資收購不良資產后的債權人權利和股東權利。
同時，由于不良資產處置具有復合性、多層次性的特點，因此，在運用本所所述的具體處置方式時，如何達到處置最大化，需要進行一系列的技術分析。如：以物抵債：如何合理預期抵債品的變現(xiàn)能力和設計有效的保護措施。實物資產再投資完善：如何準確預測市場狀況發(fā)生變化，將不具備完整使用功能的實物資產通過追加投資的方式使其功能得以恢復、顯著提高其資產價值，從而使其變現(xiàn)能力和變現(xiàn)價值提高，達到提高資產處置效率的目的。實物資產出租：如何因資產類別不同而合理地確定租賃期限以提升出租資產的價值。拍賣：如何確定合理底價，控制費用。尤其是協(xié)議轉讓及折扣變現(xiàn)：如何做好盡職調查，了解各買家的資金財務狀況，考慮市場綜合因素，確定底價，協(xié)商談判。如何制訂一套規(guī)范完備的程序，杜絕操作的隨意性，科學合理打折，公正、透明。
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